1. Concepciones del Estado de Derecho.-

El Derecho es el producto de la evolución de la sociedad que fue creado para garantizar la vida del hombre precisamente dentro de ese grupo social, o como dice el estudioso Ingles fuller Lon L., citado por Hernando Acha Siles, el Derecho “es la empresa de sujetar la conducta al gobierno de normas”[1].

Pero se tratara de inquirir; la causa por la que se viene hablando del Derecho en la formación del Estado. No podemos presentarlo todavía, como lo conocemos o como lo concebimos, sin retomarnos al hombre y al derecho, porque son ambos los que dan nacimiento al Estado[2].

El concepto de Estado de Derecho, tal como se le conoce en la época moderna, nace en el ámbito Jurídico-Político Alemán entre los siglos XVII Y XIX y tiene un origen claramente liberal. Se trata de oponer un Estado respetuoso de la ley y de las libertades del ciudadano al despotismo del Estado absolutista.

La idea básica de este concepto de Estado de Derecho consiste en que su tarea es el aseguramiento de la libertad y propiedad del ciudadano, su objeto la promoción del bienestar del individuo y, de esa manera, conformar su carácter como “ente común (res publica)[3]. Es claro que las concepciones han influido en el desarrollo de nuestro país (Bolivia), tanto política, económica y precisamente social, a este criterio, Tomas Monje, se refiere que el Estado de sitio, creado para autorizar a los gobernantes, los mayores excesos a que puede llegar la democracia, sirvió para encarcelar a los ciudadanos pacíficos, para desterrarlos del país o confinarlos  a lugares malsanos, como un acto de vergüenza personal[4].

Desde finales del siglo XIX hasta mediados del siglo XX, la ciencia del derecho se caracteriza por el predominio del positivismo jurídico, que llega a su más alta expresión con la Teoría Pura del Derecho de Hans Kelsen (1881-1973).

Como consecuencia de lo anterior, el Estado de Derecho material es desplazado por una idea formal del Estado de Derecho, para la cual ya no cuenta el fin y contenido del Estado, sino lo reduce exclusivamente a sus principios formales. Estos son, principalmente, los postulados de “legalidad de la Administración: prelación y reserva legal, primacía de la ley formal y la protección del derecho de la Administración mediante tribunales independientes[5].

Dice Kelsen; “Si se reconoce en el Estado un orden jurídico, todos son un Estado de derecho, dado que esta expresión es pleonástica. En los hechos, es empleada para designar cierto tipo de Estado, a saber aquel que corresponde a las exigencias de la democracia y de la seguridad jurídica. “Estado de derecho”, en este sentido específico, es un orden jurídico relativamente centralizado, en el cual la jurisprudencia y la administración están vinculadas mediante leyes, o sea normas generales, proferidas por un parlamento elegido por el pueblo con o sin participación de un jefe de Estado colocado a la cabeza del Gobierno, los miembros de éste son responsables por sus actos, los tribunales independientes y determinadas libertades de los ciudadanos, en especial las de credos y conciencia y la de libre expresión de opiniones, se encuentran garantizadas”[6]

Uno de los signos característicos del régimen del Estado de Derecho consiste precisamente en que, respecto a los administrados, la autoridad administrativa sólo puede emplear medios autorizados por el orden jurídico vigente, especialmente por las leyes. Por consiguiente, en sus relaciones con los administrados, la autoridad administrativa no solamente debe abstenerse de actuar contra legem, sino que, además, está obligada a actuar solamente secundum legem, o sea en virtud de habilitaciones legales.

El Estado de derecho es, pues, aquel que al mismo tiempo formula prescripciones relativas al ejercicio de su potestad administrativa, asegura a los administrados, como sanción de dichas reglas, un poder jurídico de actuar ante una autoridad jurisdiccional con objeto de obtener la anulación, la reforma o por lo menos la no aplicación de los actos administrativos que la hubieran infringido. Por lo tanto, el régimen del Estado de derecho se establece en interés de los ciudadanos y tiene por fin especial preservarlos y defenderlos contra las arbitrariedades de las autoridades estatales”[7].

Un criterio y razonamiento elemental nos permiten establecer que el Estado de Derecho es igual a la vigencia de un conjunto de normas jurídicas las que se observan a cabalidad particularmente por parte de las instancias públicas. Ello equivale a decir que cuando hablamos de estado Derecho necesariamente e incuestionablemente nos referimos a la existencia y fiel acatamiento de la ley. Lo manifiesto es por demás evidente ya que no podríamos referirnos a una realidad de “derecho” cuando más allá de tener la presencia de un ordenamiento jurídico, sus normas no serían cumplidas[8].

Carré de Malberg, desenvuelve esta teoría con el fin de aplicarla a la realidad francesa, caracterizada por él como un Estado legal y por consiguiente que carece de la “perfección “de un Estado de derecho. Su propósito es luchar contra el poder omnímodo del Parlamento. “La teoría del Estado de derecho aparece bajo este ángulo como una máquina de guerra contra el sistema del Estado legal al cuestionar el privilegio de incontestabilidad que beneficia hasta entonces la ley en el Derecho francés, ella legitima la institución de un control de constitucionalidad de las leyes[9].

Otro maestro del Derecho público francés, el profesor León Duguit, introduce igualmente la doctrina alemana del Estado de derecho, pero sin aceptar todas sus consecuencias. Rechaza la llamada autolimitación del Estado por considerar que es un derecho existente por fuera y antes del Estado, el que lo limita. Tampoco está de acuerdo con el control constitucional de las leyes, pues sigue sosteniendo la supremacía del Parlamento y teme el “gobierno de los jueces”[10].

Para resumirlo con Chevallier: “Así, construyendo su propia versión del Estado de Derecho, la doctrina francesa viene a tropezar, ella también, en el problema de la limitación del Estado por el derecho: la sumisión de los órganos del Estado a las coacciones de un orden jurídico jerarquizado conducen sin duda a un Estado regido por el Derecho, pero, en cambio, deja en suspenso el problema de la posición del Estado con relación a ese Derecho”[11].

2. La Soberanía del Estado Constitucional.-

           El Estado constitucional es, por tanto, como otro Estado cualquiera, un poder político organizado y por tanto hacia el interior soberano. Haciendo uso del monopolio del que goza para establecer Derecho obligatorio para todos aquellos que están sometidos a su autoridad, tanto ciudadanos como gremios, dicta normas jurídicas vinculantes, cuya aplicación impone, gracias al monopolio de la fuerza que tiene legal y legítimamente atribuido. Goza del poder para tomar la decisión definitiva en todos los asuntos públicos, independientemente de que éstos sean competencia del Gobierno, de las administraciones públicas o –como actualmente es el caso en el Estado jurisdiccional- en la jurisdicción ordinaria o constitucional.[12]

       Es por eso por lo que hay que seguir diferenciando también en el Estado democrático, entre Estado y sociedad, aunque sea ésta última la que otorga legitimación democrática a los órganos estatales y las decisiones que éstos toman. Tras haberse constituido democráticamente, los órganos estatales se independizan y los actos por ellos dictados obligan a los ciudadanos, que les deben obediencia civil, sin perjuicio del derecho que éstos tienen en determinadas circunstancias a atacarlos acudiendo a los Tribunales. La protesta social, basada en la libertad política protegida por los derechos fundamentales no afecta ni a la entrada en vigor ni a la legalidad o legitimidad de la toma de decisiones de los órganos estatales, aunque pueda tener consecuencias mediatas en el proceso político y llevar a una modificación del Derecho, debido a un cambio de sentido en los órganos estatales[13].

     En este sentido, el Art. 7, de la CPE, establece con meridiana claridad:

“La soberanía reside en el pueblo boliviano, se ejerce de forma directa y delegada. De ella emanan, por delegación, las funciones y atribuciones de los órganos del poder público; es inalienable e imprescriptible”.

          De forma delegada: y ese sistema del ejercicio de la soberanía reside en la forma democrática representativa, en el instituto de la elección de representantes por voto universal, directo y secreto (Numeral 2. II. del Art. 11 CPE), de esta manera se elige tanto a los del Órganos legislativos, como presidente, vicepresidente, gobernadores, alcaldes, Magistrados y consejeros de Órgano Judicial, así como magistrados del Tribunal constitucional.

              La expresión del pueblo es la decisión de la voluntad democrática, si bien la soberanía interior de los Estados incluye su autonomía constitucional, el derecho de éstos a autogobernarse[14]. En este punto convergen la soberanía nacional y la soberanía popular garantizada por el derecho a la libre determinación de los pueblos; dicho derecho parece ser el motivo por el que se protege la soberanía nacional.

           La soberanía es el poder del pueblo sobre el cual no existe ni reconocemos otro poder, al menos eso se establece en el actual Constitución Política. Esto sólo en la teoría o en la utopía que fueron forjando  en la última asamblea constituyente o los defensores de la actual Constitución (2009) pues como hemos venido afirmando, la realidad nos muestra que hay agentes que influyen, modifican, alteran o atentan contra la voluntad popular, como puede ser que en un sistema “democrático” no escuchar la voz de sus ciudadanos, como en el caso del referéndum pasado  (21 de febrero de 2016).

           Si estuviéramos de acuerdo en que la soberanía recae única y exclusivamente en el pueblo como lo dice nuestra CPE, ¿cuál es la manera en que “el pueblo” ejerce esa soberanía? La participación o ejercicio de la soberanía popular se traduce entonces, entre otras facultades, en el plebiscito, el referendo, la consulta popular; es decir, la autodeterminación en su sentido amplio. En efecto, nuestra Constitución establece que el pueblo boliviano tiene el poder (la “soberanía”) de modificar o alterar su forma de gobierno, esto implica que incluso la revolución podría ser un medio legítimo para alcanzar ese fin, por un lado, y, por el otro, ¿qué poder soberano tiene el pueblo cuando solamente puede cambiar o alterar su forma de gobierno?, ¿no tendría el pueblo, si es el soberano, el poder de cambiar inclusive la forma de Estado y no tan sólo la de gobierno? Por supuesto, la respuesta es sí, pues la Constitución parte de la idea de la soberanía popular, es decir, del pueblo.